Les actes administratifs

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Que sont les actes administratifs unilatéraux ?

Un instrument de l'action administrative

L'acte administratif unilatéral (AAU) est un acte par lequel l'administration modifie l'ordonnancement juridique. Un AAU fixe de nouvelles règles juridiques qui créent de nouveaux droits et obligations ou il modifie des normes existantes.

Contrairement à un contrat, qui repose sur l’accord des deux parties, un acte administratif unilatéral ne requiert pas le consentement des administrés. C’est pourquoi on dit qu’il est unilatéral. L'AAU peut être établi par une personne publique, mais aussi par une personne privée chargée de la gestion d’un service public administratif, ou plus rarement d’un service public à caractère industriel et commercial. Néanmoins, tout acte pris par une personne publique n’est pas un AAU (ex : actes législatifs).

L’AAU est l’instrument par excellence de l’action administrative. Il bénéficie du "privilège du préalable" qui oblige les administrés à se conformer à cet acte, même s’ils l’estiment contestable. Une véritable présomption de légalité s’attache aux AAU. Ainsi, même s’ils font l’objet d’un recours devant le juge, ils continuent en principe de produire leurs effets. Par ailleurs, il n’est nul besoin, pour l’administration, de recourir au juge avant de mettre en œuvre son acte, comme cela serait exigé d’un particulier. Le juge administratif affirme même qu’il est vain pour l’administration de lui demander la permission d’agir, alors qu’elle n’en a pas besoin (Conseil d’État, Préfet de l’Eure, 30 mai 1913).


Quels sont les différents actes administratifs unilatéraux ?

Les actes administratifs unilatéraux sont de deux types :

• les AAU réglementaires. Les décrets, arrêtés, délibérations des assemblées des collectivités locales ont une portée générale et impersonnelle. Ils ne s’adressent pas à des personnes nommément désignées. Différentes autorités peuvent les prendre. Les décrets sont l’œuvre du président de la République ou du Premier ministre. Les arrêtés ont pour auteur les ministres, les préfets, les maires, les présidents de conseil départemental ou régional ;
• les AAU non réglementaires concernent une ou des personnes nommément désignées (ex : permis de construire, refus de titre de séjour, arrêté de nomination…). On parle alors d’actes individuels. Ils peuvent être l’œuvre de toute autorité administrative, à condition toutefois qu’ils présentent bien un caractère décisoire (exemple contraire : le courrier d’une autorité administrative rappelant à un administré les conditions pour bénéficier d’une prestation n’est pas un AAU).

Toutefois, certaines décisions administratives peuvent échapper à cette dichotomie. Ainsi, les circulaires, qui en principe ne sont pas réglementaires – elles n’ajoutent pas d’éléments à la loi mais l’explicitent –, ont parfois une portée réglementaire. Elles sont alors le plus souvent illégales, car rédigées par les ministres qui ne disposent pas en principe du pouvoir réglementaire, sauf par délégation.

Essentiel

Les actes administratifs unilatéraux créent des règles de droit. Ils sont pris par une autorité administrative de façon unilatérale, c'est-à-dire sans accord de l'administré. Ils s'imposent, même s'ils sont contestés : c'est le privilège du préalable.

On distingue habituellement les actes réglementaires qui ont un caractère général (décret, arrêté, notamment) des actes individuels s'adressant à une personne nommée.

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Actes administratifs unilatéraux, contrats administratifs : quelles différences ?

Les actes administratifs unilatéraux (AAU) sont un moyen d’action unilatérale de l’administration envers ses administrés par lequel elle leur impose sa volonté, tandis que les contrats administratifs sont un procédé d’action bilatéral, qui suppose un échange de volontés et l’accord des deux parties.

Le contrat peut paraître plus propice à l’association des administrés à l’action administrative. C’est ce qui explique, pour ses promoteurs, une certaine vogue de la contractualisation dans le droit administratif français (notamment, contrats de plan entre l’État et les régions, dont l’actuelle génération a commencé en 2015 pour une durée de cinq ans). En réalité, il convient de nuancer fortement cette appréciation. En effet, d’une part, les prérogatives de l’administration sont importantes dans le cadre contractuel, et d’autre part, plusieurs procédures consultatives se sont développées, depuis une vingtaine d’années, au sein de l’action unilatérale de l’administration associant de façon efficace les administrés aux projets d’actes administratifs (ex : les commissions de coordination des actions de prévention des expulsions locatives instituées par la loi du 25 mars 2009, devant lesquelles l’administré concerné se présente avant toute décision d’expulsion).

Mais le nombre d’auteurs du texte ne différencie pas l’AAU (un auteur) du contrat administratif (plusieurs signataires). En effet, les AAU sont parfois l’œuvre de plusieurs autorités. Ainsi, lorsque des mesures prises par l’État concernent plusieurs départements, elles peuvent être mises en œuvre par plusieurs préfets à la fois grâce à un arrêté interpréfectoral. De même, au niveau central, une mesure portant sur l’industrie du cinéma, intéressant à la fois le ministre chargé de l’Économie et celui de la Culture, peut prendre la forme d’un arrêté interministériel.

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En quoi consistent les contrats administratifs ?

Les contrats administratifs sont une catégorie de contrats conclus par l’administration, qui peut également signer des contrats de droit privé.

Les contrats – administratifs ou privé – constituent, avec les actes administratifs unilatéraux, le second moyen d’action de l’administration dans ses relations avec les administrés.

Un contrat est dit administratif dans plusieurs cas.

Tout d’abord, si la loi le qualifie comme tel (ex : les marchés de travaux publics par la loi du 28 pluviôse an VIII) ou si un texte déclare le juge administratif compétent pour régler les conflits sur le contrat de l’administration dont il traite.

Sinon, en l’absence de qualification du contrat par un texte, des critères dégagés par la jurisprudence doivent être présents :

• un des signataires du contrat est une personne publique ;
• le contrat vise l’exécution d’un service public ;
• le contrat contient des clauses qu’on ne trouverait pas dans un contrat privé et qui confèrent à la personne publique des prérogatives ou des avantages exorbitants, ou imposent à son cocontractant des obligations ou des sujétions exorbitantes (on parle de clauses exorbitantes du droit commun).

On distingue plusieurs types de contrats administratifs dont les principaux sont les marchés publics, les contrats de concession et les contrats de partenariat public-privé.

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Que sont les partenariats public-privé ?

Quel est la définition d'un marché de partenariat ?

Dans le langage courant, l'expression partenariat public-privé (PPP) est employée pour désigner les marchés de partenariat. Selon le code de la commande publique, un marché de partenariat permet "de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques (...) la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général et tout ou partie de leur financement" (code de la commande publique : article L1112-1).

Passer un marché de partenariat doit être autorisé par l'autorité compétente (ministres chargés du budget et de l'économie pour les marchés passés par l'État, par exemple).


Quelles sont les caractéristiques d'un PPP ?

Un marché de partenariat est un contrat global. Il confie au cocontractant une mission globale pour :

• la construction ou à la transformation des ouvrages ou équipements nécessaires au service public ;
• le financement de ces opérations ;
• l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion de ces ouvrages ;
  et, le cas échéant, d’autres prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

Il permet d'associer un ou plusieurs entrepreneurs privés à la construction, à l’entretien et/ou à la gestion d’un ouvrage public. Le marché de partenariat implique un financement principalement privé.

Le marché de partenariat est un contrat à paiement public différé. L'entreprise privée est rémunérée sous forme de loyers à compter de la mise à disposition des ouvrages construits. Cette rémunération est liée à des critères de performance fixés par le contrat pour chacune de ses phases.

L'ordonnance du 23 juillet 2015 prévoit que l'acheteur public peut financer en partie le projet de deux façons :

• une participation minoritaire au capital de la société titulaire du contrat ;
• le versement de titre d'avances ou d'acomptes.

Pourquoi des PPP ?

Inspirés d’exemples étrangers (la "Project Finance Initiative" lancée au Royaume-Uni en 1992), les PPP sont créés en France par une ordonnance du 17 juin 2004 sous la forme de "contrat de partenariat". L'objectif est de sortir des limites des formes classiques de contrats administratifs (délégation de service public et marché public) en autorisant une plus grande souplesse de gestion pour la personne publique, qui conserve en même temps la gestion du service public.

L'Inspection générale des finances puis la Cour des comptes ont cependant dénoncé les surcoûts induits par les PPP. La réforme de la commande publique mise en oeuvre en 2016 a ainsi encadré le recours aux PPP. La décision de recourir à un marché de partenariat ne peut être prise qu'après la réalisation d'une évaluation préalable du mode de réalisation du projet et d'une étude de soutenabilité financière. Ces deux études sont soumises à l'avis de la Direction générale des finances publiques.

Depuis la signature du premier PPP en 2005 (construction de l'Institut de la vision dans le XIIe arrondissement de Paris), de nombreux partenariats ont été signés, notamment pour réaliser :

• l'Hexagone-Balard, qui rassemble les états-majors de l'armée française (ouvert en 2015) ;
• la ligne à grande vitesse (LGV) Bretagne Pays-de-la-Loire (2017) ;
• le palais de justice de Paris (2018).

Essentiel

Un partenariat public-privé (PPP) est un marché public sur lequel se rencontrent un organisme public (État, collectivité locale, établissements publics, notamment les hôpitaux) et un ou plusieurs acteurs privés pour réaliser un projet lié à l'intérêt général. Ce marché de partenariat prévoit un paiement différé (loyer versé par la personne publique sur une période fixée dans le contrat, notamment). Des PPP ont été conclus pour construire, par exemple, l'immeuble Hexagone-Balard, qui rassemble les états-majors de l'armée française ou le palais de justice de Paris.

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Que sont les marchés publics et les contrats de concession ?

À quoi servent les marchés publics ?

Un marché public permet à l’administration de recourir à une personne publique ou privée, pour répondre à des besoins de travaux, fournitures ou services, en échange d'une rémunération.

Ces contrats sont conclus par l’État et ses établissements publics administratifs (ceux à caractère industriel et commercial en sont exclus) ou les collectivités territoriales et les établissements publics locaux.

Il existe plusieurs types de marchés publics :

• les marchés de travaux pour la construction de bâtiments publics ;
• les marchés de fournitures nécessaires au fonctionnement de l’administration (papier, équipements informatique, par exemple) ;
• les marchés de services pour la réalisation de prestations (nettoyage de locaux administratifs, notamment).

Qu'est-ce qu'un contrat de concession ?

Un contrat de concession est un contrat administratif qui permet à une personne publique de confier à une autre personne publique ou privée la gestion de travaux ou d'un service pour une durée limitée.

Contrairement aux marchés publics, il n’est pas rémunéré par un prix versé par l’administration, mais par les recettes d’exploitation du service.

On distingue :

• la concession de travaux pour la construction d’un ouvrage ou l'exécution de travaux ;
• la concession de services qui a pour objet la gestion d'un service, y compris un service public.

Dans le cas d'une concession de services conclue par une collectivité territoriale pour la gestion d'un service public, on parle de délégation de service public (article L1411-1 du code général des collectivités territoriales).

Essentiel

Les marchés publics sont des contrats passés par une personne publique avec une personne publique ou privée chargée de réaliser des travaux, de l'équiper en fournitures ou de dispenser des services.

Un contrat de concession permet aussi à une personne publique de confier à une autre personne publique ou privée la gestion de travaux ou d'un service. Mais sa durée est limitée. Et, contrairement aux marchés publics, il n’est pas rémunéré par un prix versé par l’administration, mais par les recettes d’exploitation du service.

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Quelles sont les conditions de passation d'un marché public ?

Quels sont les seuils des marchés publics ?

Les marchés inférieurs à 40 000 euros hors taxe (HT) sont dispensés de tout formalisme (100 000 euros hors taxe pour les marchés de travaux et achats innovants, 90 000 euros HT pour les fournitures de livres non scolaires). Cela signifie que le marché peut être passé sans publicité et sans mise en concurrence. L'acheteur doit néanmoins choisir une offre pertinente, faire une bonne utilisation des deniers publics et de ne pas contracter systématiquement avec un même fournisseur. La procédure dématérialisée (par voie électronique) est obligatoire pour ce type de marchés.

Lorsque la valeur du marché est inférieure aux seuils européens de la procédure formalisée, ainsi que pour certains types de marché (services sociaux, par exemple), l’acheteur public doit respecter une procédure adaptée (ou Mapa). La publicité est dans ce cas obligatoire à partir d'une valeur de 90 000 euros HT :

• au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) ou dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL) ;
  au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE).

Lorsque la valeur du marché est égale ou supérieure aux seuils européens, la procédure formalisée doit s'appliquer. Par exemple, le seuil pour les marchés de travaux et de concessions est de 5 382 000 euros HT (5 538 000 euros à partir du 1er janvier 2024). Trois procédures sont prévues : appel d’offres, procédure concurrentielle (avec négociation ou avec mise en concurrence préalable) et dialogue compétitif. Ces seuils sont révisés tous les deux ans afin de corriger toute évolution monétaire entre les États signataires de l'accord sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce (OMC).


Quels sont les droits de la personne publique ?

L’entreprise qui passe contrat avec une personne publique subit un certain nombre de contraintes. L’administration dispose :

• d’un droit de direction et de contrôle de l’exécution du contrat lui permettant, par exemple, de vérifier l’état d’avancement des travaux ;
• du droit de sanctionner l’entreprise défaillante par des pénalités de retard ou par la résiliation du contrat.

Essentiel

Les marchés publics sont soumis à des procédures fixées dans le code de la commande publique. La règlementation est différente selon la valeur et la nature du marché (travaux, de fournitures ou de services) :

• la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable (marché inférieur à 40 000 euros) ;
• la procédure adaptée (ou Mapa) quand la valeur du marché est inférieure aux seuils européens (la publicité est obligatoire dès 90 000 euros) ;
• la procédure formalisée (appel d’offres, procédure concurrentielle et dialogue compétitif) quand la valeur du marché est égale ou supérieure aux seuils européens.

À noter : à partir du 1er janvier 2024, de nouveaux seuils de procédure formalisée s'appliquent aux marchés publics et aux contrats de concession pour les années 2024-2025.